RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES. CASO DE RESTITUCION DE MEXICO A ESTADOS UNIDOS

Uno de los casos cerrados en el año 2015 es el de Andrea, residente en Virginia, Estado Unidos, quien recuperó a su hijo en el verano de ese año. Su caso es excepcional, tanto por el tiempo y las dificultades que enfrentó para localizar a su hijo, cuatro años, como por la manera en que la madre logró la ubicación que pudo dar inicio al procedimiento judicial de restitución, a través de las redes sociales.

Por resolución judicial de una Corte de Virginia, Andrea tenía la custodia de su hijo, que en ese entonces tenía cuatro años, y el padre disfrutaba de convivencias con el niño cada quince días. En una de esas convivencias, el pequeño ya no regresó. Mas adelante se supo que el 29 de julio de 2011, padre e hijo habían cruzado la frontera con destino a México, país de origen del progenitor, desapareciendo sin dejar rastro.

Como se dio a conocer en su momento en las noticias locales[1], la Policía de Fairfax, Virginia, emitió una orden de arresto para el padre y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados activó la alerta a nivel nacional e internacional. También la televisión local dio cuenta de la noticia en su momento[2].

Andrea solicitó la restitución internacional de su hijo mediante la aplicación del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pero ni las autoridades, ni los investigadores privados, lograban ubicarlo y, por lo tanto, no podía determinarse su paradero ni el juzgado que sería competente para ordenar la restitución del pequeño. La madre nunca dejó la búsqueda ni perdió la esperanza, aunque cada día parecía mas difícil recuperar a su hijo, si bien, como ella misma ha repetido siempre, además de todas las acciones que llevó a cabo con diversas organizaciones especializadas en estos casos, sus profundas creencias religiosas y el apoyo incondicional de su familia, le ayudaron en su largo camino .“El FBI intervino y también el Interpol, pero no hallaban a mi hijo” comenta la madre, “era como si la tierra se los hubiera tragado. Por años no supe nada de ellos”.

Tras una primera localización fallida en San Luis Potosí, México, donde el padre tenía familiares, y una infructuosa búsqueda donde aun cuando la madre invirtió todo el dinero que pudo recaudar en investigadores que nunca le lograron dar noticia alguna, en febrero de dos mil quince recibió un mensaje anónimo a través de la red social “Facebook” que le alertaba de la ubicación del niño en Querétaro, México.

La localización tuvo éxito y se inició el procedimiento judicial ante el juez familiar competente en el Estado de Querétaro, México, ordenándose como medida precautoria por la Juez que el niño fue trasladado a un albergue estatal, para evitar un nuevo ocultamiento, dados los graves antecedentes del caso. Tres días después, se celebró la audiencia, donde Andrea se apersonó por videoconferencia. Se dictó sentencia ordenando la restitución del menor y la madre acudió a México para recuperar a su hijo. En ese momento ella estaba embarazada, de su nueva pareja, de treinta y dos semanas.

Sin embargo, la sentencia no pudo ejecutarse; el padre interpuso recurso de apelación y logró una orden de suspensión federal temporal de la resolución para evitar que el menor fuera restituido inmediatamente a Estados Unidos. Además, el abogado que hasta entonces había representado a la madre, interrumpió todo contacto con su cliente, quien se encontró en un país extraño, sin defensa legal y con su pequeño, de ocho años y a quien no había visto desde que tenía cuatro, en un albergue estatal.

En ese momento, la madre acudió al despacho, donde iniciamos su representación legal mientras que Andrea, quien permaneció en México un total de cinco semanas, visitaba diariamente a su hijo en el albergue que se encontraba, al cual el pequeño denominaba “el hotel de los niños”. El Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro desestimó la apelación y confirmó la orden de restitución ordenada en primera instancia. Se logró dejar sin efecto la suspensión federal para que la sentencia pudiera ejecutarse de inmediato y madre e hijo pudieran regresar a su hogar. Sin embargo, la orden debía ejecutarse inmediatamente ya que el padre todavía podía interponer un recurso de amparo directo. ´Teníamos que irnos del país antes que los abogados del padre presentaran otra apelación´comentaba Andrea a la prensa, ya una vez en Virginia ´luego del fallo a nuestro favor, estábamos esperando en la corte por las patrullas que nos habían asignado para resguardar a mi niño en el trayecto, pero éstas no llegaban, teníamos que irnos ya´ Sin esperar más, Andrea, su madre quien la acompañó en su estancia en México, y el pequeño Mario Andrés se subieron al auto del cónsul boliviano, nacionalidad de origen de la madre y quien estuvo pendiente del caso, con destino a aeropuerto y, de ahí, a su ciudad de residencia en Virginia, Estados Unidos[3].

Aún así, el padre solicitó una revisión de la apelación mediante amparo directo, ante los Tribunales federales, y la batalla legal no terminó hasta nueve meses después, donde el Tribunal Colegiado competente negó la protección federal al padre sustractor, confirmando la orden de restitución ya ejecutada, y dejando firme la resolución judicial que ordenó la restitución del pequeño a su lugar de residencia habitual, en Virginia, Estados Unidos.

En la fotografía, Andrea, con su padre y sus hijos, la abogada Patricia Lee, del despacho estadounidense Urban Thier & Federer, P.A., International Law Firm, la abogada mexicana, Laura Angélica Fernández Murillo, y  la abogada española, Josefina Lucía Mestre Herrero-Fontana, estas últimas del despacho mexicano “Fernández y Asociados” quienes colaboraron en la restitución internacional del hijo de Andrea, tomada el pasado 28 de enero de 2016 en Orlando, Florida.

INTERPRETACION DE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ARTICULO 12 POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION MEXICANA.

Para la comprensión del fallo judicial del caso expuesto, es necesario tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece:

“Artículo 12.

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de restitución del menor.”

De la transcripción anterior se desprende que el artículo 12 del Convenio establece la restitución inmediata de un menor retenido ilícitamente en otro país siempre que, en la fecha de la inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, haya transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos.

Asimismo, el párrafo segundo del mencionado artículo, prevé la posibilidad de que el menor sustraído sea restituido, si dicho plazo es mayor a un año, salvo cuando quede demostrado que se  encuentra plenamente adaptado a su nuevo ambiente.

En el caso comentado, si bien el período de sustracción abarcó cuatro años, se ordenó la restitución inmediata del menor. Ello es así porque la Suprema Corte de Justicia de México ha emitido criterios interpretativos del mencionado artículo 12, estableciendo que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara desde el momento mismo de la presentación de la solicitud  y no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la misma o dictase su resolución. Lo anterior es así, nos dice la Corte mexicana, ya que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes,  la actividad procesal de las partes, cuando tiene la finalidad la dilación del procedimiento a fin de poder argumentar la integración del menor, o en los casos en que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular, no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio.

Para el análisis de este criterio de la Suprema Corte de Justicia mexicana respecto a la excepción prevista en el articulo 12, relativa a la integración del niño al nuevo ambiente, debemos partir de la argumentación plasmada en la resolución del amparo directo en revisión 4465/2014, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 14 de enero de 2015.

La importancia y trascendencia del dicho asunto radicó, precisamente, en que el estudio que llevó a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sirvió para fijar la postura del Alto Tribunal mexicano tanto respecto a la forma de calcular el plazo de un año para que opere la excepción prevista en el citado artículo 12 como si dicho si dicho plazo es o no contrario al principio de interés superior del menor, previsto en el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La Primera Sala advierte que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues dentro del mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar, en última instancia, la restitución inmediata del menor.

En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente, la primera relativa a que la solicitud hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción y la segunda que hubiera sido presentada después de dicho periodo de tiempo. El establecimiento del mencionado plazo de un año, nos dice la Primera Sala, constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor.

Conforme a la interpretación del Alto Tribunal mexicano, la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario -la restitución del menor- a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente.

Lo anterior –dice la Sala - trata de una excepción extraordinaria, siendo que el primer párrafo del precepto en comento reitera la obligación a cargo de los Estados contratantes de restituir de forma inmediata al menor. Sin embargo, dicha disposición establece una condición temporal para la procedencia absoluta de dicha obligación, consistente en que hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícita y la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor.

No obstante lo anterior, la Primera Sala ha puesto de manifiesto que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden en que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen un retraso de la misma, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución, ya que  -dice la Sala-  son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular, como efectivamente sucedió en el caso que nos ocupa.

Lo anterior es acorde – recuerda la Sala- a  lo resuelto dentro del amparo directo en revisión 553/2014, en el sentido de que el tiempo que dicho menor hubiese pasado alejado de su familia biológica en virtud de una sustracción ilegal no será un factor que requiera ponderarse, pues al no existir una causal de pérdida de la patria potestad acreditada en juicio, no resulta factible que el tiempo que un menor ha pasado con otras personas justifique tal pérdida, pues ello implicaría aceptar que el transcurso del tiempo puede convalidar una situación relativa a menores de edad que no está ajustada a Derecho[4].

Aunado a lo anterior, la Primera Sala puso de manifiesto que los informes explicativos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado señalan que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la solicitud, sino desde el momento mismo de la presentación de la solicitud. Lo anterior es así, en tanto que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio[5].

De lo anterior derivó la tesis aislada número 1a. XXXIX/2015 (10a.), publicada en la  Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, Página 1422, cuyo rubro y texto establecen: 

“SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN. Esta Primera Sala advierte que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues dentro del mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar en última instancia la restitución inmediata del menor. En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente: la primera, relativa a que la solicitud de restitución hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción; y la segunda, que hubiera sido presentada después de dicho periodo de tiempo. El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor. Así, la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario -la restitución del menor- a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente. Lo anterior, pues el ideal del Convenio de La Haya es evitar las dilaciones indebidas, las cuales resultan sumamente perjudiciales para el menor involucrado, mediante un mandato de restitución inmediata. Sin embargo, en atención al propio principio de interés superior del menor, los Estados contratantes reconocieron la posibilidad de que si el menor se encuentra durante un largo periodo de tiempo con el progenitor sustractor -a consideración de la Conferencia de La Haya más de un año-, se deberá determinar qué resulta más benéfico para el menor y evitar que sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo psicológico. No obstante lo anteriormente expuesto, esta Primera Sala considera que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen un retraso de la misma, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución. Ello es así, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor; o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular. Por otra parte, esta Primera Sala observa que los informes explicativos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado señalan que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la solicitud, sino desde el momento mismo de la presentación de la demanda. Lo anterior es así, en tanto que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio.” (Énfasis añadido)

Este criterio es acorde, asimismo, con las tesis de rubros “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN” y “INTEGRACIÓN DEL NIÑO A SU NUEVO AMBIENTE, COMO MOTIVO PARA NEGAR SU RESTITUCIÓN. SÓLO ES INVOCABLE CUANDO EL PROCEDIMIENTO INICIA DESPUÉS DE UN AÑO DESDE LA SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN ILÍCITAS”, criterios anteriores a la tesis transcrita, que fueron recogidos en la misma.

Autor:Josefina Mestre

---

[1] La noticia tuvo divulgación desde año 2011, y se dio a conocer en diferentes medios de difusión local, entre otros el periódico WUSA*9 http://www.wusa9.com/mb/news/local/virginia/missing-mario-olguin-bocangel-in-fairfax-virginia/285187758 , así como en “El Tiempo Latino” y el “Washington Hispanic” , todos edición  Virginia, Estados Unidos.

[2] El día tres de septiembre de 2011 el periodista Alfredo Miranda, de Univisión, hizo una cobertura de seguimiento del caso, a tan solo un mes de la desaparición del pequeño. El video se encuentra publicado en la página de Facebook que la madre inició para localizar a su hijo: https://www.facebook.com/pg/Mario-Olguin-Missing-Children-1478311055789099/photos/?tab=albums

[3] La noticia completa puede leerse en la nota del periódico “El Tiempo Latino”, en Washington D.C., publicada el seis de noviembre de dos mi quince, tres semanas después de la ejecución de la orden judicial de restitución del menor a Estados Unidos: http://m.eltiempolatino.com/news/2015/jun/11/madre-boliviana-de-virginia-halla-hijo-secuestrado/?page=3

[4] Criterio esgrimido en la de la tesis aislada CCXXII/2014 de la Primera Sala, cuyo rubro es “PATRIA POTESTAD. CUANDO EN JUICIO NO SE HUBIESE ACREDITADO LA CAUSAL DE ABANDONO, NO PODRÁ DECRETARSE SU PÉRDIDA A PARTIR DEL TIEMPO QUE UN MENOR HA PASADO FUERA DE SU FAMILIA BIOLÓGICA EN VIRTUD DE UNA SUSTRACCIÓN ILEGAL” publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 7, Tomo I, junio de 2014, página 454.

^[5] Remitiéndonos en este punto la resolución al párrafo 108 del Informe Explicativo de la Dña. Elisa Pérez-Vera, de la Conferencia de la Haya en Derecho Internacional Privado.